Project financing

Abstract

Viene esaminata la struttura e la funzione del project financing, ovvero di quel particolare schema di realizzazione e gestione di interventi pubblici o di pubblica utilità che si fonda sull’utilizzo di capitali alternativi rispetto a quelli derivanti dall’erario pubblico grazie al coinvolgimento degli operatori economici privati in tutte le fasi del rapporto, in quella progettuale, in quella esecutiva e in quella di gestione.

Inquadramento dell’istituto

Il project financing (o finanza di progetto) costituisce un particolare schema di realizzazione e gestione delle opere pubbliche o di pubblica utilità che si fonda sull’utilizzo di capitali alternativi rispetto a quelli derivanti dall’Erario, grazie al coinvolgimento degli operatori economici privati in tutte le fasi della vicenda, in quella progettuale, in quella esecutiva e in quella gestionale.

Il project financing, che nell’applicazione pratica può avere diverse e complesse manifestazioni, si concretizza in una particolare tecnica di finanziamento a lungo termine, avente ad oggetto un singolo progetto la cui gestione è idonea a remunerare il capitale investito, essendo destinata a produrre un cospicuo flusso di cassa nel tempo (il cd. cash-flow).

L’istituto del project financing è stato definito, infatti, quale operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore fa affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito (Nevitt, P.K., Project financing, trad. a cura di P. De Sury, Bari, 1987, 13).

Al centro dell’operazione è proprio l’investimento che i soggetti finanziatori impiegano in favore di una società appositamente costituita (generalmente la cd. società di progetto), confidando nella validità del progetto stesso e prescindendo dalla capacità patrimoniale del soggetto finanziato.

Con tale strumento si consente la copertura finanziaria di importanti investimenti sulla base di un progetto ritenuto di pubblico interesse, della sua realizzazione e gestione e della sua attitudine a produrre reddito per un determinato lasso temporale.

In tal modo, dunque, le risorse private investite sono remunerate mediante i proventi generati dalla gestione dell’opera per un periodo di tempo congruo a rientrare degli investimenti sostenuti.

I finanziatori, in questo schema, sono titolari di una garanzia reale costituita dal cd. diritto di “step in”, inteso quale diritto di assumere il controllo della gestione del progetto, allorché si verifichino situazioni di crisi nella fase esecutiva.

Le relazioni tra i vari soggetti e i rischi connessi all’operazione vengono normalmente disciplinati mediante una pluralità di contratti collegati.

Infatti, come emerge dagli studi della dottrina, la finanza di progetto non è un semplice contratto, bensì una complessa operazione economico-finanziaria che si realizza mediante diversi contratti fra loro collegati e che costituisce un esempio di collegamento negoziale volontario (in argomento, può vedersi la ricostruzione di Castenasi, S., La finanza di progetto tra interesse pubblico e interessi privati, Firenze, 2009, 20 ss.). La questione della qualificazione giuridica dell’operazione di project financing va affrontata, quindi, in relazione al nesso esistente fra le varie figure contrattuali per mezzo delle quali si costruisce una struttura organica in cui i singoli profili costitutivi sono ispirati ad una logica unitaria: in tal modo, come è stato affermato, si supera la dicotomia “pluralità di contratti-unità dell’operazione economica”, facendo coincidere la ricostruzione giuridica con la realtà economica della figura (Tullio, A., La finanza di progetto: profili civilistici, Milano, 2003, 51).

Il project financing quale forma di partenariato pubblico-privato

L’istituto del project financing rappresenta una delle più importanti e complesse esplicazioni del fenomeno del partenariato pubblico-privato.

Come noto, con tale espressione di derivazione europeistica, si individuano le forme di cooperazione tra i poteri pubblici e i privati allo scopo di finanziare, costruire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico, consentendo alla p.a. di beneficiare del capitale di rischio dei privati e delle loro capacità tecniche (Romitelli, G., Finanza di progetto, in Dig. pubbl., Agg., 2010, 182).

Tradizionalmente, per partenariato si è intesa una forma di cooperazione a lungo termine fra il settore pubblico e quello privato per l’espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse necessarie sono poste in gestione congiunta ed i rischi connessi ai progetti sono suddivisi in modo proporzionato, sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto (Chiti, M.P., I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra diritto pubblico e diritto comune, in Id., a cura di, Il partenariato pubblico-privato, Napoli, 2009, 1).

Le operazioni di partenariato pubblico-privato sono generalmente caratterizzate dai seguenti elementi: a) durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare; b) modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato e talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti, anche se spesso a questi possono aggiungersi quote notevoli di finanziamento pubblico; c) ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa alle varie fasi del progetto, quali il finanziamento, la progettazione, la realizzazione, l’attuazione (Libro verde della Commissione europea del 30.4.2004, def. 327, relativo ai partenariati pubblico-privato ed al diritto europeo degli appalti pubblici e delle concessioni).

Per mezzo dei vari istituti ad esso riconducibili, il fenomeno del partenariato pubblico-privato è oggetto di diffusa applicazione nei vari Stati membri dell’Unione europea.

Ciò per diverse ragioni.

In primo luogo, in quanto, in un momento di forti restrizioni del bilancio degli Stati, il ricorso a tali moduli operativi risponde alla necessità di assicurare l’apporto di finanziamenti privati al settore pubblico. Infatti, mentre in passato il finanziamento degli interventi pubblici era necessariamente connesso alla verifica della sussistenza di risorse proprie o alla contrazione di mutui, nel contesto attuale la riduzione dei mezzi finanziari e l’esigenza di risanamento delle casse erariali hanno imposto un ripensamento della strategia delle amministrazioni in ordine al reperimento delle risorse (Dipace, R., Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006, 98).

Inoltre, il rilevante coinvolgimento dei privati in ogni fase della vicenda consente di beneficiare maggiormente del know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica.

In tale contesto, il ruolo del partner istituzionale si concentra essenzialmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di valutazione dell’interesse pubblico, della qualità dei servizi offerti, della politica dei prezzi, vigilando anche sul rispetto di questi obiettivi.

Da questo punto di vista, lo sviluppo dei partenariati può essere inquadrato nel generale percorso di evoluzione dell’intervento dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo di operatore diretto ad un ruolo di regolatore e controllore (sul concetto di Stato regolatore, La Spina, A-Majone, G., Lo Stato regolatore, Bologna, 2000; sul rapporto fra concorrenza, regolazione e mercati, D’Alberti, M., Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Bologna, 2008).

Nel nostro ordinamento, al fenomeno del partenariato pubblico-privato sono stati ricondotti i tipi contrattuali aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, con particolari forme di allocazione dei rischi (in questi termini, l’art. 3, co. 15 ter, d.lgs. 12.4.2006, n. 163).

Nell’alveo dei contratti di partenariato pubblico-privato, il legislatore nazionale ha compreso espressamente l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, unitamente alla concessione di lavori, a quella di servizi, alla locazione finanziaria, al contratto di disponibilità e alle società miste.

Nonostante la disciplina sia in parte sovrapponibile a quella delle concessioni di costruzione e gestione (ad esempio per quanto attiene alla fase esecutiva), il project financing presenta talune importanti peculiarità, rispetto al tradizionale modulo concessorio.

In primo luogo, già nella fase dell’iniziativa è riconosciuta una posizione di assoluto rilievo al soggetto privato che, sulla base di uno studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, assume la qualifica di promotore ed elabora un progetto preliminare oltre che una proposta di realizzazione e gestione dell’opera; al privato, inoltre, è data facoltà di presentare proposte in relazione ad interventi che non sono neanche stati inclusi da parte dell’amministrazione negli strumenti di programmazione.

In secondo luogo, anche la fase della procedura di affidamento è disciplinata in modo del tutto particolare, come si vedrà nei paragrafi seguenti.

Quanto alla fase esecutiva, invece, atteso che anche nell’ambito del project financing la regolazione dei rapporti fra le parti avviene mediante un contratto di concessione, la disciplina è in larga parte sovrapponibile a quella della concessione di lavori pubblici, salva l’espressa possibilità di costituire un autonomo centro di imputazione dei rapporti giuridici, la cd. società di progetto, che può subentrare nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione.

Come sopra accennato, il vero tratto caratterizzante lo schema della finanza di progetto è quello relativo alla completa autonomia del progetto rispetto all’Erario pubblico, sia dal punto di vista giuridico che economico, in quanto il finanziamento e la realizzazione dell’opera sono imputati ad un soggetto giuridico autonomo che, attraverso il flusso di cassa derivante dalla gestione, sarà reintegrato del capitale originariamente investito.

L’ambito di applicazione

Lo strumento del project financing è stato tradizionalmente previsto per la realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità; da ultimo, per espressa previsione legislativa, se ne è estesa l’applicazione anche ai servizi di pubblica utilità (cfr. l’art. 156, d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 278, d.P.R. 5.10.2010, n. 207).

La stretta connessione fra la disciplina della finanza di progetto e della concessione di costruzione e gestione consente di ricomprendere nell’ambito di applicazione della prima anche la realizzazione di lavori strutturalmente e direttamente collegati a quelli oggetto di affidamento: il che, fra l’altro, nei casi in cui la gestione dell’opera principale non riesca a generare un flusso di cassa sufficiente a consentire il rientro degli investimenti, potrebbe favorire il reperimento di finanziamenti privati che saranno remunerati anche attraverso la gestione delle opere collaterali (Caringella, F.-Protto, M., Il project financing, in Caringella, F.-De Marzo, G., a cura di, La nuova disciplina dei lavori pubblici, Milano, 2003, 1599).

Come si vedrà nel paragrafo successivo, gli interventi oggetto di affidamento tramite project financing devono essere previamente inseriti dalla p.a. nella programmazione triennale, negli strumenti di programmazione o nell’elenco annuale (in generale sulla programmazione, Spasiano, M.R.-Calabrò, M., Dall’individuazione delle esigenze del committente alla progettazione degli interventi, in Franchini, C., a cura di, I contratti di appalto pubblico, Torino, 2011, 219 ss.). A tale regola di carattere generale fa eccezione la facoltà per gli operatori economici di presentare proposte per interventi che non sono neanche stati inclusi negli strumenti di programmazione.

Da un differente punto di vista, l’individuazione degli interventi realizzabili attraverso lo schema della finanza di progetto deve essere funzionale a soddisfare la ratio ispiratrice dell’istituto medesimo, fondato, come si è detto, sull’indipendenza giuridico-economica dell’iniziativa imprenditoriale, connessa alla capacità del singolo progetto di generare il reddito necessario a rimborsare il capitale investito per la sua realizzazione.

In tale contesto, l’applicazione del project financing è tradizionalmente stata circoscritta agli interventi in cui il corrispettivo per la fruizione del servizio è tale da configurare un’attività imprenditoriale in cui i ricavi sono idonei a coprire i costi e a remunerare il capitale investito (cd. opere calde). Si tratta, in altri termini, di opere o servizi rispetto ai quali è possibile applicare un prezzo come controprestazione a carico dell’utente, tale da generare un flusso di cassa in grado di consentire il rimborso dei finanziamenti erogati.

Ciò nonostante, la finanza di progetto è stata sovente utilizzata anche in relazione ad interventi, caratterizzati dalla assoluta predominanza della funzione sociale (ad esempio scuole, ospedali, edifici pubblici), in cui il flusso di cassa generato dalle tariffe applicate all’utenza non è idoneo a rimborsare gli investimenti (cd. opere fredde): in simili ipotesi, dunque, il privato non è remunerato dai ricavi derivanti dalla gestione bensì da un canone corrisposto dalla p.a. e, talvolta, dalla previsione di una concessione di lavori e servizi ulteriore e funzionalmente collegata all’opera principale (si perviene, così, al concetto di cd. opera tiepida).

In argomento, è interessante segnalare la posizione espressa dalla Corte dei Conti, secondo cui «la destinazione della finanza di progetto alle opere calde è riconosciuta indirettamente dal legislatore il quale, nel disciplinare la programmazione triennale, all’art. 128 del codice dei contratti pubblici, prescrive che “le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica”, in tal modo escludendo le opere fredde» (Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale controllo per l’Emilia Romagna, 19.1.2012, n. 5).

Infatti, come già detto, la peculiarità della realizzazione di interventi pubblici mediante lo schema del project financing – e l’opportunità di ricorrere a tale particolare modulo operativo – sono riconducibili innanzitutto alla possibilità di utilizzare capitali alternativi a quelli di provenienza erariale.

Sotto tale profilo, pertanto, pare utile richiamare il monito espresso dalla medesima Corte dei Conti nell’ambito del “Rapporto sul coordinamento della finanza pubblica” secondo cui «anche il project financing è un valido strumento di coinvolgimento dei privati per la realizzazione di opere pubbliche, purché l’opera venga realizzata integralmente con capitali privati, limitando la eventuale contribuzione pubblica ad importi non significativi. Nelle prassi operative è dato riscontrare contratti nei quali l’intervento pubblico è elevato, superando anche la metà del valore dell’opera. Si tratta di un uso improprio del contratto, anche in relazione ai parametri stabiliti in sede comunitaria in relazione alle partnership pubblico-private» (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, Delibera n. 15/2010).

In quest’ottica, è stato anche affermato che ove «l’apporto pubblico sia superiore alla metà del valore dell'opera, i contratti posti in essere non possono più considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del project financing, ma natura giuridica del tutto diversa. Similmente, accade nel caso in cui l'ente locale si renda garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario, rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non può ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto» (Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale controllo per l'Emilia Romagna 19.1.2012, n. 5).

Le procedure di affidamento

La procedura ordinaria tramite gara unica a scorrimento

Rispetto al passato, la normativa vigente prevede una disciplina semplificata della procedura di affidamento ancorché essa sia stata declinata in quattro diverse forme alternative: la procedura ordinaria, la procedura a doppia gara con diritto di prelazione e due diverse procedure che si contraddistinguono per un maggiore coinvolgimento dei privati sin dalla fase dell’iniziativa.

La procedura ordinaria prende avvio con la pubblicazione di un bando diretto a sollecitare la presentazione di offerte che prevedano la realizzazione dell’intervento con l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei privati offerenti.

Fra l’altro, il bando deve espressamente indicare: a) la facoltà dell’amministrazione di richiedere al concorrente risultato il miglior offerente di modificare il progetto preliminare alla luce di quanto è emerso nel corso del procedimento volto all’approvazione dello stesso; b) la circostanza che la concessione sarà aggiudicata al promotore solo a seguito dell’accettazione delle modifiche progettuali nonché dell’eventuale adeguamento del piano economico-finanziario; c) nel caso in cui il promotore non accetti di modificare il progetto, la possibilità dell’amministrazione di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto alle medesime condizioni proposte al promotore e da questo non accettate.

Gli operatori economici in possesso dei necessari requisiti di qualificazione possono presentare le proprie offerte che dovranno contenere necessariamente un progetto preliminare redatto in ossequio alle prescrizioni del disciplinare di gara, una bozza di convenzione regolante la fase di esecuzione del rapporto, un piano economico-finanziario asseverato e un documento attestante la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Le offerte dovranno, altresì, dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.

Al termine della valutazione delle offerte – che avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – verrà stilata la graduatoria e nominato quale promotore il concorrente che ha presentato l’offerta migliore.

Successivamente, l’amministrazione pone in approvazione il progetto preliminare e, laddove sia necessario apportare modifiche al progetto, è onere del promotore provvedervi. Nel caso in cui il progetto non necessiti di (alcuna o ulteriori) modifiche ai fini dell’approvazione, si procede immediatamente alla stipula del contratto. Qualora invece il promotore non accetti di apportare siffatte modifiche al progetto, l’amministrazione ha facoltà di chiedere ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche al progetto del promotore che questo si è rifiutato di apportare ed alle condizioni al medesimo offerte.

Proprio in virtù di tale possibile esito, la procedura in questione è denominata anche “a scorrimento”, in quanto il contratto sarà stipulato non con il promotore ma con un altro operatore che ne ha accettato il progetto, unitamente alle modifiche resesi necessarie ai fini dell’approvazione.

La procedura a doppia gara con diritto di prelazione

In alternativa rispetto a quella ordinaria, l’amministrazione può esperire una diversa procedura, fondata su un duplice confronto concorrenziale: il primo finalizzato ad individuare il promotore ed il secondo, alla cui base è posto il progetto del promotore, volto ad aggiudicare il contratto di concessione.

In questo schema, al promotore è riservato un diritto di prelazione in base al quale potrà adeguare la propria offerta a quella risultata vincitrice della seconda gara, in tal modo divenendo affidatario della concessione.

La prima fase concorsuale si apre con la pubblicazione di un bando in cui è precisato che la procedura non conduce all’aggiudicazione dell’intervento bensì all’individuazione del promotore con conseguente riconoscimento in capo a questi del diritto di prelazione.

Come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, «il procedimento di project financing è articolato in sub procedimenti, il primo dei quali, che si conclude con la selezione del promotore, è il “cuore” dell’intera procedura» e, pertanto, l’atto con cui la stazione appaltante conclude la cd. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica. Ciò sulla base della circostanza che «il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto» (Cons. St., A.P., 28.1.2012, n. 1).

Conclusa tale fase, l’amministrazione pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore. In tale sede, laddove si dovesse rendere necessario apportare modifiche al progetto, il promotore è tenuto a provvedervi.

Dopo l’approvazione del progetto, l’amministrazione bandirà una seconda procedura selettiva con cui, ponendo a base di gara il progetto preliminare, le condizioni economiche e contrattuali presentate dal promotore, si perverrà, tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’aggiudicazione del contratto.

Nel caso in cui non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo.

Diversamente, ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest’ultimo può esercitare il diritto di prelazione, adeguando la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l’amministrazione rimborsa al migliore offerente, a carico del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, sino ad una soglia massima stabilita dal legislatore attualmente pari al 2,5% dell’investimento. Ove il promotore non adegui la propria proposta a quella del miglior offerente, quest’ultimo risulterà aggiudicatario del contratto mentre il promotore avrà diritto, a carico dell’aggiudicatario, al rimborso delle spese sostenute.

Una siffatta declinazione dell’operatività del diritto di prelazione in favore del promotore potrebbe consentire di superare anche le criticità per cui la previgente disciplina – in cui tale facoltà assumeva una portata generale – aveva determinato l’avvio di una procedura di infrazione della Commissione europea nei confronti dell’Italia (n. 2007/2309 avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia e comunicata con lettera di costituzione in mora C(2008)0108 del 30.1.2008).

Le procedure ad iniziativa dei privati

A conferma del favor che il legislatore riconosce a questa particolare modalità di realizzazione e gestione degli interventi pubblici di rilevante complessità, in capo ai privati è previsto un ruolo molto importante sin dalla fase dell’iniziativa.

In particolare, essi possono, da un lato, sollecitare l’amministrazione ad indire una procedura concorrenziale in relazione ad un intervento già inserito nella programmazione, segnatamente nell’elenco annuale, e, dall’altro, presentare proposte per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità che non siano neanche stati inclusi negli strumenti di programmazione.

In relazione al primo profilo, l’iniziativa dei privati si pone quale impulso al superamento dell’inerzia dell’amministrazione che, pur avendo inserito l’intervento nell’elenco annuale, non provvede ad indire la procedura di affidamento. In tale contesto, i privati possono presentare proposte che abbiano il contenuto delle offerte in precedenza esaminate (devono cioè contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato e un documento contenente la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione); anche laddove pervenga una sola offerta, l’amministrazione è tenuta a pubblicare un avviso pubblico, dando così avvio alla procedura di affidamento che si conclude con l’individuazione della proposta ritenuta di miglior interesse e con la sua approvazione. A questo punto, l’ulteriore corso della procedura di affidamento può seguire diverse scansioni in relazione alla singola fattispecie: laddove vi sia la necessità di apportare particolari modifiche al progetto preliminare e ricorrano i presupposti previsti per l’attivazione di un dialogo competitivo, l’amministrazione indice quest’ultima tipologia di procedura; in caso contrario, può procedersi con l’indizione di un’ordinaria procedura per l’affidamento di una concessione ovvero seguendo la seconda fase del procedimento di project financing a doppia gara sopra descritto cui, ovviamente, dovrà partecipare anche il promotore; in danno di quest’ultimo è previsto, infatti, in caso di omessa partecipazione al successivo corso del procedimento, l’incameramento della cauzione.

In relazione al secondo profilo, invece, l’iniziativa dei privati è assoluta, atteso che ad essi è data facoltà di presentare proposte per interventi che non sono neanche stati inclusi negli strumenti di programmazione. La proposta – che anche in questo caso deve avere il contenuto dell’offerta – sarà esaminata dall’amministrazione ai fini dell’inserimento negli strumenti di programmazione e dell’approvazione. Il progetto preliminare approvato è posto poi a base di una procedura concorrenziale per l’affidamento di una concessione cui deve essere invitato il proponente che assume la qualifica di promotore al quale è riconosciuto, nel caso in cui non risulti aggiudicatario, il diritto di prelazione; nel caso in cui eserciti il diritto di prelazione, il promotore dovrà rimborsare all’aggiudicatario le spese sostenute per la partecipazione alla gara entro i predetti limiti del 2,5% dell’investimento e, nel caso opposto, il promotore sarà rimborsato dall’aggiudicatario negli stessi limiti.

La società di progetto

Il bando di gara deve prevedere la facoltà per l’aggiudicatario di costituire, dopo l’aggiudicazione, una nuova entità che divenga il principale centro di imputazione degli interessi connessi all’intervento, ovvero la cd. società di progetto; tale previsione, inoltre, può essere declinata dall’amministrazione anche in termini di obbligo.

Subentrando all’aggiudicatario nel rapporto di concessione senza necessità di approvazione o autorizzazione, la società di progetto diviene la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente.

La società di progetto (detta anche special purpose vehicle o altrimenti project company) costituisce il nucleo centrale di tutta l’operazione, essendo lo strumento attraverso cui il progetto si rende giuridicamente ed economicamente indipendente.

Infatti, il capitale di rischio viene conferito da parte degli investitori direttamente alla società di progetto cui sono deferite anche le funzioni organizzative e manageriali dell’attività economica oggetto dell’intervento e cui fanno capo i flussi di cassa connessi al progetto.

Oltre che essere funzionale alla gestione ottimale dell’intervento, la costituzione della società di progetto rappresenta anche un mezzo di tutela per i finanziatori in quanto essa garantisce un vincolo di destinazione sui beni della società e sul flusso di reddito generato dal progetto, senza interferenze con altre attività imprenditoriali imputabili al promotore. Al medesimo scopo di tutelare gli interessi degli investitori è finalizzata la previsione per la quale, nelle ipotesi in cui l’amministrazione sarebbe legittimata a chiedere la risoluzione del rapporto concessorio per motivi imputabili al concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando una società che subentri nella concessione in luogo del concessionario, purché la nuova società abbia caratteristiche corrispondenti a quelle previste nel bando di gara e a condizione che l’inadempimento del concessionario cessi entro novanta giorni dalla designazione del nuovo soggetto.

Per reperire risorse ulteriori rispetto a quelle conferite dagli investitori originari, la società di progetto può emettere obbligazioni e titoli di debito, anche in deroga agli ordinari limiti di cui agli artt. 2412 e 2483 c.c., purché destinati alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati. Trattandosi di operazioni ad alto rischio, i titoli e la relativa documentazione di offerta devono riportare chiaramente un avvertimento circa l’elevato profilo di rischio associato all’operazione.

Fonti normative

Artt. 153-156-157-158-159-160, d.lgs. 12.4.2006, n. 163.

Artt. 14-278, d.P.R. 5.10.2010, n. 207.

Bibliografia essenziale

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